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激活正当防卫条款的有效方式
2018年12月19日 09:24 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:宋保振 字号
所属学科:法学

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  日前发生的“昆山案”在继“于欢案”之后,再次掀起有关正当防卫条款休眠问题的讨论。正当防卫源于人类的自我保护本能,是在公权力不能及时救济时法律赋予公民的私力救济方式。其中的特殊防卫制度,更是在入罪与出罪的边缘,成为拯救受害者的救命稻草。现实裁判中,受制于条文本身模糊、执法保障不备以及特定文化导致的“唯结果论”等原因,诸多符合正当防卫的案件被以防卫过当甚至互殴论处,裁判者也基于种种顾虑刻意从严把握防卫要件。

  正当防卫条款的“休眠”

  相对其他研究方法,基于群案进行实证分析是研究法律适用问题的一个有效方式。通过现实考察135个以“特殊防卫”为关键词的正当防卫类案例,我们可得出如下结论:在裁判结果上,这些案例以“无罪”判处的仅占13.2%,而阻却事由主要集中在“无防卫意图”“防卫不适时”和“行为尚未严重危及人身安全”,占所有阻却事由的近80%。受此影响,法官主要在“将正当防卫认定为防卫不成立”“将正当防卫认定为防卫过当”和“将防卫过当认定为防卫不成立”三种类型上定性防卫行为。也就是说,面对现实生活中大量存在的正当防卫行为,法官认定时慎之又慎,甚至刻意回避正当防卫尤其是特殊防卫的认定。这也是正当防卫条款休眠的真实写照。

  导致正当防卫条款休眠的原因主要有两点:第一,法律规范缺乏明确且具有可操作性的防卫要件标准。主要表现在“紧迫性”和“正在发生”认定困难。第二,特定社会文化和司法传统影响法官的判断。在前者,由于我国沿用大陆法系的教义学体系并奉行司法克制主义,认定正当防卫成立必须要同时符合防卫前提、防卫限度、防卫对象、防卫时间、防卫认识等客观标准的要求,否则只能以防卫过当甚至相互斗殴来认定;而在后者,受制于根深蒂固的特殊生死观,死人的结果会极大地销蚀对防卫行为的审查,从而作出尽量维护死者一方利益的判断以息事宁人。这使得原本在法理上并不复杂的案件,由于顾及方方面面的案外因素,难以严格依法裁判,甚至将本属正当防卫的案件认定为防卫过当。

  关键在于合理运用法律解释

  法条休眠主要存在于立法和司法的链接处,而法律解释正是有效对此二者进行链接的“传送带”。如何通过司法路径尽可能“权威地”将一定裁判标准公之于众并使之信服,就成为激活休眠法条的关键。从现实司法来看,最有效的激活方式就是通过司法机关公布典型案例。在罪刑法定的要求下,考察该具有激活效力案例的防卫要件,明确“正在发生”“必要限度”等不确定概念的内涵和外延,进而将此标准以“参考规范”的形式运用于其他类案中,实现同类案件裁判的安定性与妥当性。该激活方式主要涉及目的解释和判例解释两种方法。

  首先,目的解释的主要作用是在裁判可接受性目标要求下,辅助正当防卫构成要件的认定,尤其是防卫前提和防卫限度。对于前者,抛开有关防卫前提的纷繁复杂学理,挖掘立法者设立正当防卫制度的主观目的——将公权力垄断的救济权利或法益保护让渡给个人,允许个人在紧急状态下,利用私力制止不法侵害;对于后者,指出正当防卫的客观目的是击退不法侵害。其中是否击退以及击退采取的手段是否合适,需要还原到防卫人所处的境遇,而不应以事后理性人的客观判断为准。如上两方面正是基于立法者主观目的和社会客观目的所作的法律解释,从而使得正当防卫具有教义学规范和实质化判断两个把握向度。

  其次,判例解释的主要作用在于借助类推和“相似点判断”,保证被典型案例所激活的法条在裁判其他案件时也能同样适用。激活休眠法条不是仅指所涉条款在该典型案例中得以适用,而是法官裁断其他类案时,该条款都能被“想得起”“用得上”。在激活休眠法条时,判例解释以典型案例事实为解释对象,通过判断法官对不确定概念的认识标准和论证逻辑,抽象出法规范。同时借助案件本身的舆论影响,将典型案例所确定的具有指导、启示意义的裁判理念、解释规则或方法以“裁判规则”形式运用于后案。这种通过判例解释所衍生的激活效力,也正是当下案例指导制度的一个基本功能。

  公布典型案例引导裁判行为

  第一,案例需同时具备“基础要件”和“催化要件”才能产生激活效力。“基础要件”是案例之所以能被激活的必要条件。该要件主要包括两项要素,一是案件必须涉及基本法律问题并能引起法条运用争议;二是案件所涉事实具有社会生活中的普遍性和紧迫性,而不是“凑巧”发生的小概率事件。“催化要件”则是激活效力产生的充分条件,具体表现为该典型案例所引发的舆论关注。这种舆论关注借助公众力量,给裁判者施加一种无形压力,“逼迫”他们及时妥善地作出抉择并说明理由。如在“于欢案”中,伴随着南方周末《刺死辱母者》一文横空出世,该案迅速成为迄今为止公众关注度最高的正当防卫案件。同时根据对凤凰网报道后239万跟帖的大数据分析可知,“正当防卫”也继“警察”之后成为第二热词。当刑事个案演变为社会公共事件,它所引发的讨论自然就具有启发民智的作用,甚至关乎公众对法律的评判和未来的信心。在此意义上,“于欢案”审判无疑就成为一堂全民共享的法治“公开课”。

  第二,合理引导“催化要件”以防舆论过度干预司法。作为行为的催化剂,“催化要件”的作用只是加速休眠条款被激活的速率。作为“催化要件”的舆论关注不能成为也无法取代“基础要件”,尽管从表象来看法条被激活直接“受惠”于社会舆论。由于公众发表舆论的成本低且流变性强,作为公众意见的集聚,舆论自然具有一定的自发性和盲目性,甚至可能含有非理智成分。也因此,我们必须对此进行合理限制,以防止舆论对司法的过度干预。比如在上述跟帖评论中,相当数量的言论已经跨越对于欢“有无犯罪”以及“罪行轻重”的讨论,从为于欢鸣冤悄然转向质疑司法公正。借助便利的网络传播条件和公众关注轰动性案例的猎奇心理,网络舆论很容易和群体极化相勾连,进而演变为“舆论审判”。此时裁判者就被迫作出倾向“民意”的判决,否则就将被钉在道德的耻辱柱上。我们需要做的就是合理激励和引导作为“催化要件”的公众舆论,通过舆论监督告别“群体极化”进而实现“群体智慧”。

  第三,目的解释和判例解释要遵从相应的法律解释规则。在裁判正当防卫案件时,法律文本的主观目的、立法者客观目的及司法政策共同构成法官解释的依据,从而在不确定概念的边缘探索可能的文义范围。而此后果导向解释的“隐患”就是,法官过多地关注价值或利益要素,使得立法者目的被解释者所“修正”,这就直接表现为防卫权滥用。不同于民商法等私法,刑法通常带有深深的“阶级性”烙印。当刑事政策和价值利益可以“名正言顺”地影响法官判断时,刑法教义学体系将形同虚设。此时,面对该目的解释和判例解释过程中可能出现的“恣意性扩张”,最根本的解决方式就是总结和建构一套简约、明确的法律解释规则,从而为法官裁判提供行之有效的行为标准。

  总之,在法治时代,任何法律条文的出台都绝非立法者的心血来潮,它的每一阶段都经过了专家们的深思熟虑和细致论证。此时,这些法条——特别是和公众生活密切相关之法律规范——所呈现出的“休眠”现状,是对法律权威的挑战和司法公信力的戕害,从而成为推进依法治国和社会主义法治建设的“绊脚石”。我们需要做的就是,如何寻找行之有效的方式,将休眠法条予以激活。在此,轰动性案件注定会成为激活正当防卫制度的“标杆”。甚至由于其“媒体效应”所引发的法律、道德与政策之间的博弈,有可能使得当下对正当防卫、防卫过当的解释被重新定义。这种案例对司法的推动作用,也正是在大陆法国家进行判例研究的重要理论依据。

 

  (本文系国家社科基金一般项目“体系解释方法、规则及其应用研究”(CLS(2017)Y09)阶段性成果)

  (作者单位:上海对外经贸大学法学院)

作者简介

姓名:宋保振 工作单位:上海对外经贸大学法学院

课题:

本文系国家社科基金一般项目“体系解释方法、规则及其应用研究”(CLS(2017)Y09)阶段性成果

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