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“行贿与受贿并重惩罚”的法治逻辑悖论
2016年06月22日 11:14 来源:《法学》 作者:何荣功 字号

内容摘要:

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作者简介:

  作者简介:

  何荣功,武汉大学法学院。

  原文出处:

  《法学》(沪)2015年第201510期第153-160页

  内容提要:

  “行贿与受贿并重惩罚”的提出,是当前国家倚重刑法反腐的必然结果。“一心向上”的官僚体制和缺乏对公权力的有效监督是滋生行贿的体制性基础。强调行贿是“因”,受贿是“果”的观点,不符合贿赂犯罪的生成机理。“两高”强调“行贿与受贿并重惩罚”面临理论上的正当性质疑和实践上的法治风险。“重受贿轻行贿”的传统政策应继续坚持。《刑法修正案(九)》关于行贿罪的修改,尚可妥协性接受,但必须警惕“严惩行贿”思想和刑事政策在立法和司法中的进一步膨胀。

  关 键 词:

  行贿与受贿并重惩罚/重受贿轻行贿/法治反腐

  标题注释:

  本文系2014年国家社会科学基金重大项目(第三批)“反腐败国家立法研究”(项目批准文号:14ZDCO11)和武汉大学“70后学术团队暨我国现代化进程中的刑事法治问题研究团队”的阶段性成果。

  电影《肖申克的救赎》(The Shawshank Redemption)中有这样一段具有思想穿透力的经典台词:“监狱里的高墙实在是很有趣。刚入狱的时候,你痛恨它;慢慢地,你习惯了生活在其中;最终你会发现自己不得不依靠它而生存。这就是体制化(Institutionalization)。”这里所谓的“体制化”,简单地说,意指人对特定事物逐步适应依赖并内化为自我生存方式的过程。其实,人的发展就是一段段体制化与反体制化交相作用的悖论性经历。在现实社会,被体制化的又何尝只是监狱的犯人!权力腐败这个当下中国最严峻的社会问题,是否也在呈现体制化特征,是否也正在成为一些群体或个人的生存方式,这是国家需要警惕的重大问题。在新一届政府空前重视反腐的背景下,“行贿与受贿并重惩罚”的政策应运而生,且该思想已经影响到最新的刑法修正。法律和刑事政策都是特定社会的产物,当下强调行贿与受贿要并重惩罚是否符合法治理性?国家的反腐刑事政策是否有必要转型?本文将围绕这些问题,提出一己之见。

  行文之前,以下问题需要特别说明:(1)文中所言的“严惩行贿”、“行贿与受贿并重惩罚”、“惩办行贿与惩办受贿并重”基本同义,出于表达习惯,时常交互使用。(2)所谓“行贿与受贿并重惩罚”,大体可能存在如下两种含义:一是指立法对行贿受贿采取同样的立场,刑罚配置不作区分;二是在立法对两者的刑罚进行区分的情况下,司法机关应采取同样严格的法律适用立场。囿于我国刑法之规定,目前实务界强调“行贿与受贿并重惩罚”,主要意指后者,但在思想上也有明显提倡前者的倾向。(3)本文主要在刑事政策的宏观层面一般性回答刑法对行贿与受贿究竟是并重惩罚还是区别对待的问题,笔者坚持传统“重受贿轻行贿”的处罚政策(包括立法和司法),但并不否定司法实践中可能存在严惩行贿或宽大受贿的个案。另外,刑罚是和平时期国家对公民使用的最强烈的强制性措施,适用必须具有正当性,所以,本文对行贿受贿处罚政策的探讨并非基于功利目的之考量,①而是主要立于法治和正当性的立场。

  一、“严惩行贿”:刑事政策的转向

  在理论上,行贿与受贿属于对偶犯,两者究竟是应同等处罚还是应区别对待,各国和地区刑法的立场不尽一致。新中国成立后的两部刑法典都采取了“重受贿轻行贿”的处罚结构。实践中,这些年虽然“两高”也时常强调要加大惩治行贿犯罪的力度,但严惩的对象主要是多次行贿和行贿数额巨大的人,国家对贿赂犯罪整体上采取的是“重受贿轻行贿”的惩治思路,有的办案机关甚至采取查处行贿服务于打击受贿的策略。近来,有越来越多的学者开始对传统“重受贿轻行贿”政策提出批评,认为该政策导致了不好的法治效果,如大量行贿人未被追究刑事责任,法院审理的行贿犯罪案件数远远低于受贿犯罪案件数,行贿案件刑罚适用量过低,缓免刑适用率过高,不利于惩治腐败等。②党的十八大以来,中央反腐力度、深度、广度空前强化,“惩办行贿与受贿并重”政策随即提出并被实践。2014年,最高人民检察院部署打击行贿犯罪专项行动,查办行贿犯罪7827人,同比上升37.9%。③2015年1月15日,最高人民检察院曹建明检察长主持召开最高检党组会议,明确要求坚决打击行贿犯罪。④4月29日,曹建明检察长再次强调,要深刻认识行贿犯罪的严重危害性,切实防止和纠正“重受贿轻行贿”的司法观念,采取积极有效措施,进一步加大依法打击行贿犯罪力度,减少行贿犯罪存量,有效控制行贿犯罪增量,特别是要严厉惩处主动行贿、多次行贿、行贿数额巨大、长期“围猎”干部的行贿犯罪。各级检察机关要坚持行贿与受贿统筹查办。⑤与此同时,最高人民法院也表达了同样的立场,在第十二届全国人大第三次会议上,周强院长在最高人民法院工作报告中指出:“在严厉打击受贿犯罪的同时,进一步加大对行贿犯罪的惩治力度,减少腐败犯罪。”

  “两高”态度的转变和司法实践近期的做法明显表明我国最高司法机关正在调整惩治腐败犯罪的策略:从过去的“重受贿轻行贿”、“打击行贿服务于查处受贿”等政策,转变为当下的“惩办行贿与惩办受贿并重”政策。⑥《中国法学》今年第1期刊载的最高人民法院副院长李少平的论文《行贿犯罪执法困局及其对策》,无疑属于支撑当前这一政策转向的重要理论言说。“两高”和社会上“严惩行贿”的声音不可避免地会影响最近刑法的修正,《刑法修正案(九)》第45条第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用,或者有其他重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”较之于此前之规定,《刑法修正案(九)》收紧了对行贿宽大处罚的立场。

  归纳“行贿与受贿并重惩罚”政策的根据与理由,大致有以下几个方面:(1)腐败现象作为一个整体考察,大部分情况下呈现的都是行贿是“因”,受贿是“果”。遏制贿赂犯罪必须从惩治行贿犯罪入手。⑦(2)行贿免责将会导致负向激励。有的学者形象地指出,受贿与行贿是一根藤上结出的“并蒂毒花”。严惩受贿却宽纵行贿,如此反腐跟开着水龙头拖地毫无两样。⑧(3)“重受贿轻行贿”政策和做法损害了公众的普遍道德感。反对传统“重受贿轻行贿”的学者认为,现实中行贿者多为无孔不入的“权力寻租者”,这些人为谋取不正当利益,先是千方百计地收买国家工作人员手中的权力,事后又“积极地”予以“检举揭发”,这是一种“背信弃义”之举。(4)提倡并重惩罚的论者还指出,行贿与受贿在功能上具有对向性,成罪条件上两者具有依存性,传统重受贿轻行贿的做法背离了刑罚平衡理念和公平正义原则。⑨

  要解决问题,须先知道问题之所在。科学揭示行贿与受贿的生成机理,便成为回答“行贿与受贿并重惩罚”政策是否具有正当性的先决性问题。

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