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《美国安审法》背离法治精神
2019年08月14日 09:30 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:费秀艳 字号

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  2018年8月,美国《外国投资风险审查现代化法》(以下简称《美国安审法》)经特朗普总统签署后正式生效。该法不失为美国应对国际范围新安全议题的重要举措,但同时也反映了美国自身安全感的缺失。总体而言,《美国安审法》是美国为了维护其全球霸权地位、加强自身安全感而不惜采取具有保护主义与歧视主义性质的立法,违反了美国以前所倡导的法治精神。

  立法目的具有保护主义倾向

  在立法目的方面,《美国安审法》将是否威胁美国领先地位作为国家安全审查的要素之一,这具有较强的保护主义倾向。该法第1702(c)(1)条规定:若某项交易涉及应予以特殊注意的国家,该国家已被证明或自己声称具有获取影响美国国家安全领域领先地位的某项关键技术或关键基础设施的战略目的,则可将其作为审查国家安全风险的要素。根据该条中“领先地位”的措辞,可以推断美国将领先地位与国家安全相挂钩,其逻辑是威胁美国领先地位即具有威胁美国国家安全之嫌疑。因此,美国所谓的国家安全并非通常意义上的国家生死存亡之安全。另外,关于“国家安全”的定义,《美国安审法》扩展了1950年美国《国防生产法》中“国家安全”的外延,将所有与美国国土安全及关键基础设施相关的议题均纳入“国家安全”范畴。“国家安全”定义的广泛性与不确定性减损了立法的可预期性,同时给予外国投资委员会过于宽泛的自由决定权,这可能导致外国投资委员会武断执法,以维护美国领先地位为判断标准而将可疑投资纳入国家安全审查范围。

  立法原则违反了非歧视原则

  在立法原则方面,《美国安审法》明确要求严格监控来自应予以特殊注意国家的投资,并要求美国商务部长原则上每两年向国会和外国投资委员会提交有关中国在美投资的详细报告,这违反了非歧视原则。一方面,哪些国家为美国所认定的“特殊注意国家”,美国将采取何种认定标准,美国区别对待这些国家的理由是否充分,值得商榷。美国根据国家主权原则虽然有权自主认定哪些国家为“特殊注意国家”,但事实上一旦某些国家被列入该名单,来自这些国家的投资者在美投资即面临着更为严格的国家安全审查,这事实上造成了对这些投资者的歧视待遇。另一方面,《美国安审法》不仅要求提交有关中国在美投资的详细报告,同时要求报告应分析中国在美投资与《中国制造2025》之间的关联情况,还要求报告应提供有关美国公司在中国投资的具体情况,美国对中美往来投资“特别”监控的做法会导致相关投资者担心因国家安全审查问题而陷入投资失败,这不仅是对中国的歧视待遇,事实上也是对相关中国投资者和美国投资者的歧视待遇。

  立法内容有违人权保护之嫌

  在立法内容方面,除了前述所论及的保护性与歧视性条款,《美国安审法》还存在其他不符合法治精神的规定。其一,《美国安审法》不仅要求对关键基础设施、能源资产、关键物质等“事物”影响方面进行安全审查,还要求对“人力资源可用性”方面进行审查。第1702(c)(4)条规定若外商投资导致美国国防部、其他联邦部门或与美国国家安全促进部门可雇用的拥有与国家安全相关知识与技能的人力资源潜在减少,这可作为国家安全风险审查的要素之一。这意味着美国未来可能以国家安全为由限制美国高科技人才的就业选择,侵犯这些人员在人权方面应当受到保护的经济和社会权利。其二,《美国安审法》第1702(c)(3)条将外商投资主体是否拥有良好的遵守美国法律记录作为审查要素之一,这提高了对投资主体守法方面的要求,但同时也意味着外商投资主体可能因其先前违反美国法律行为而被拒绝此次在美国的投资,这似乎有溯及既往之嫌疑。其三,《美国安审法》第1702(b)(6)条规定美国总统将敦促美国盟友和伙伴建立与美国相似的外资国家安全审查机制,其实质是美国企图联合盟国共同建立歧视中国的审查机制、共同遏制中国在高科技领域的对外投资,这违反了“良法”与“善治”的要求。

  科技进步增加了美国不安全感

  随着科技的进步,国家安全概念已突破了传统的军事安全与国防安全范畴,扩展至基础设施安全、网络安全、个人信息安全等新领域。《美国安审法》第1702(b)(4)条明确指出国家安全问题近些年来已发生了转变,那些对国家安全产生极大潜在风险的投资本质也已发生了改变,因此美国认为有必要更新本国外资国家安全审查立法。诚然,《美国安审法》是对新安全议题的回应,但如何理解该法中所提及的“投资本质也已发生了改变”?特朗普曾在“301调查”总统备忘录中公开表示“中国指示中国公司对美国公司及其资产进行系统性的投资和收购,并为这些投资并购提供便利,以使得中国公司获得先进技术和知识产权,并在中国政府的产业计划认为重要的行业领域实现大规模技术转让”。据此推断,美国政府认为某些投资的主要目的不是获取经济利益,而是投资者母国企图通过投资获取东道国先进科技。美国深刻担忧本国丧失在科技与其他方面的领先地位,从而在新近立法中以国家安全审查为名规定了各种审查要求。

  全球化负面影响导致美国怀疑法治

  美国曾是全球化的推动者与国际法治的积极构建者,曾引领WTO多边谈判及其法治建设,并借助WTO推动贸易全球化。然而,全球化同样对美国传统产业造成了冲击、削弱了美国劳动力在价格方面的竞争优势、加剧了美国国内收入分配的不均衡,这导致美国对是否应继续推进全球化与国际法治建设持怀疑态度。与美国相对应,中国自加入WTO以来经济方面获得了长足发展。美国贸易代表在《2018年中国WTO合规报告》中认为中国未能良好遵守WTO法律规则,认为中国的非市场经济体制与国家主导的经济发展模式对其他WTO成员造成了严重损害,认为现行国际法律秩序未能有效约束中国的不当竞争行为、导致美国贸易利益受损。《美国安审法》第1702(a)(6)条援引了第34届总统艾森豪威尔的讲话,即“如果我们在贸易政策方面失败,我们就全完了”。由此可见,《美国安审法》出台的部分原因是为了解决美国的贸易问题。结合美国政府近期公然违反WTO多边法治而采取单边贸易制裁措施的一系列举动,不难推断美国政府近期已放弃对法治精神的坚守,不惜以任何手段维护美国利益优先。

 

  (本文系国家社科基金重大项目“中国特色自由贸易港的建设路径及法治保障研究”(18ZDA156)、海南大学自由贸易港研究专项研究计划“海南自由贸易港投资制度创新法律问题研究”阶段性成果)

  (作者单位:华东政法大学科学研究院、金砖国家法律研究院)

作者简介

姓名:费秀艳 工作单位:华东政法大学科学研究院、金砖国家法律研究院

课题:

本文系国家社科基金重大项目“中国特色自由贸易港的建设路径及法治保障研究”(18ZDA156)、海南大学自由贸易港研究专项研究计划“海南自由贸易港投资制度创新法律问题研究”阶段性成果

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