[摘 要]：在中共十八届四中全会提出“编纂民法典”之后，作为制定民法典的第一个步骤，我国已启动总则的制定。民法典总则的制定首先涉及民法和商法的关系，即是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？这是民法典总则制定过程中的重大疑难问题。现行立法采民商合一体例，既符合我国的现实需要，也顺应世界民事立法的发展趋势，因此民法典总则的内容和体系仍然应当按照民商合一的体制构建。

　　[关键词]：民法典编纂；民法总则；商法总则；民商合一

　　在中共十八届四中全会提出“编纂民法典”之后，作为制定民法典的第一个步骤，我国已启动总则的制定。民法典总则的制定首先涉及民法和商法的关系，即是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？这是民法典总则制定过程中的重大疑难问题。笔者认为，现行立法采民商合一体例，既符合我国的现实需要，也顺应世界民事立法的发展趋势，因此民法典总则的内容和体系仍然应当按照民商合一的体制构建。

　　一、应当在民商合一体例下制定民法典总则

　　民商合一体例的重要特点就在于强调民法典总则统一适用于所有民商事关系，统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法。在民商合一体例下如何制定一部系统完善的民法总则，使其有效地涵盖商事交易规则，是一个世界性难题。在大陆法系国家，《德国民法典》首创民法典总则，但德国民法是按照民商分立的体制建构的。而采民商合一体例的立法，如《意大利民法典》、《荷兰民法典》等大多没有采纳德国的五编制模式，没有设置系统、完整的民法典总则。因此，在民商合一体例下构建系统完善的民法典总则体系，在比较法上没有先例可循。

　　改革开放以来，我国已经先后制定一系列商事特别法，虽然理论界对我国民商事立法是应采民商合一体例还是应采民商分立体例一直存在争议，但在立法体例上我国已经作出明确选择，即以民法统一调整平等主体之间的人身关系和财产关系，商事法律在性质上属于民事特别法在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则。从1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第2条的规定来看，我国民法统一调整平等主体之间的财产关系，没有根据主体或行为的性质来区分普通民事主体和商事主体并在此基础上规定不同的行为规则，其采纳的就是民商合一体例。

　　在我国现行的立法体例下，《民法通则》致力于构建一个民商统一的私法秩序：在主体制度中并未区分民事法人和商事法人，而统一规定包括合伙、企业法人等在内的各类民商事主体；在法律行为制度中并未区分所谓民事行为和商事行为，而构建了统一的民事法律行为制度；和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）共同确立的代理制度还包括了传统商法的相关制度，如表见代理、商事（间接）代理等；规定了统一的不加区分的时效制度。可见，我国现行民法总则的内容实际上是按照民商合一体例构建的。根据《民法通则》第2条所确立的民商合一精神，《合同法》也采取了民商合一体例，并积累了一些成熟的经验。《合同法》总则可以普遍适用于各种民事和商事合同，《合同法》分则也统一调整各类合同关系，规定了借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、仓储合同、运输合同、行纪合同等商事合同。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）也根据民商合一体例确立了具有商事性质的担保制度如商事留置权、应收账款质押等。此种做法不仅顺应了民商合一的立法发展趋势，而且确立了统一的民商事规则，统一调整传统的商行为和普通的民事法律行为，也有利于法官适用统一的规则处理民商事纠纷。

　　之所以应当在民商合一体例下制定民法典总则，主要原因在于：

　　（1）民法典总则是私法的基本法，应当普遍适用于所有平等主体之间的关系。即使在采纳民商分立的一些国家，学者们也大多认为民法是普通私法，商法是特别私法，民法是私法的核心。[1]民法与商法都是规范、调整市场经济交易活动的法律规则，在性质和特点等方面并无根本差异，[2]还都具有共同的调整手段和价值取向。[3]作为所有民事法律关系的一般性规则和私法的“基本法”，民法总则的这一固有属性和地位决定其可以适用于商事主体之间的关系。正是基于这些理由，意大利立法者选择了民商合一体例。[4]

　　（2）民法典总则可以有效地指导商事特别法。民商合一体例的核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系，统辖商事特别法，并不追求法典意义上的合一，更非要民法典将所有商事法规都包含在内，民法典也不宜包括商事特别法。[5]这就需要极大地充实和完善民法典总则的内容。这也意味着，我们不宜制定商法总则以统辖各商事法律，而主要应当通过完善的民法典总则来调整传统商法的内容。[6]具体而言，一方面，通过民法总则的指导，使各商事特别法与民法典共同构成统一的民商法体系，有利于实现民商事立法的体系化。因为如果仅有商事特别法，而缺乏民法总则的指导，各商事立法就会显得杂乱无章，有目无纲，在具体规定上不免挂一漏万，留下空白，或者具体规定之间出现冲突，增加统一适用法律的难度。[7]另一方面，通过民法典统一调整民商事活动可以节约立法成本，无须另行制定独立的商法总则。例如，民法的主体制度是对商品经济活动的主体资格的一般规定，公司只是民法中典型的法人形式自应适用法人制度的具体规定。[8]

　　（3）商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系，难以真正实现与民法的分立。民商分立体例强调形成民法和商法两套不同的法律规则和制度。而问题是，在判断某一法律规则究竟应属于民事规则还是商事规则时存在困难。因为在现代社会，每个人都可能参与市场交易，这就使得区分商人和非商人、商事行为和民事行为、商事代理和民事代理、商法上的时效与民法上的时效变得越来越困难。民商分立的立法模式将调整平等主体关系的法律规则人为地区分为两套规则，这就难免导致民法与商法在内容上的矛盾和重叠，并增加法律适用上的困难。而同样一种交易行为，因交易当事人的身份和交易的动机不同而适用不同的法律，显然是不妥当的。

　　最早的商法产生于贸易频繁的地中海沿岸。当时有独立的商人阶层存在，而且调整村社的地方习惯无法满足商业的充分需求，因此才产生了适应商业需求的独立商事法庭、根基于商事管理的商事规则，以实现商人阶层的职业特权。[9]但随着经济、社会的发展，作为商法独立基础的独立的商人阶层已不复存在，独立的商事审判观念、程序和规则也被统一于民事审判观念、程序和规则之中。我国民国时期主张民商合一体例，也是认为，“我国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处”。[10]不仅如此，随着市场经济的发展，人们在经济领域的行为自由进一步增强，各国普遍承认人的“营业自由”（包括择业自由、开业自由和交易自由），这就导致个人在经济活动领域中身份的变化越来越频繁。甚至连“商人和非商人的区分已经逐渐为经营者和消费者的区分所替代。传统意义上的（独立的）商法——这是过去的历史遗迹——迟早要被商事法（droit des affaires）或者经济活动法（droit des activites economique）所取代，后者的范围更为广泛”。[11]鉴于每个主体都可能参与市场交易，法律不宜也难以再依主体身份来提供特定保护。[12]

　　（4）商事活动的特殊性不能否定民法总则对商事特别法的指导意义。虽然商事特别法确有一些与民法不同的规范，但这种差异更多表现为具体内容、规范对象上的差异，在基本规则的适用上与民法并无本质区别。“如果要问哪些剩余部分是真正的商法，结果会显示这一部分确实不多。”[13]因此，即便商事活动存在一定的特殊性，但民法总则对商事特别法仍具有指导意义。例如，商事习惯对于引导和规范商事交易具有重要意义，民法总则可将商事习惯规定为法律渊源，但商事习惯的具体运用规则应当在合同法、物权法、公司法等法律中规定。《合同法》规定交易习惯可作为合同解释的依据，也可作为合同漏洞填补的根据，并可优先于任意法而适用。这在一定程度上就解决了合同关系领域中商事惯例的适用规则问题。再如，商法上的代理不同于民法上的代理的地方似乎在于，其有间接代理、表见代理、隐名代理、职务代理等。事实上，上述制度完全可以纳入民法典总则的代理制度中，《合同法》分别规定了表见代理和间接代理制度就是例证。至于商法上的经理权和代办权也可以看做是民法中职务代理、委托代理等的特殊类型。

　　（5）传统商法所可能具有的独立价值，因其影响而逐渐被民法所借鉴和吸收。由于“民法商法化，来自于商法的一些制度正在变成普遍的规则，所以也产生了商事化（comercialized）的趋势”。[14]现代民法本身在价值方面具有多元性和开放性的特征，传统商法的一些价值也可以逐渐融入民法的价值体系中。正如有的学者所指出的，民法与商法的关系，恰如“冰河”的关系，商法为冰川上的雪，虽不断有新雪落下，但降落后便逐渐与作为冰川的民法相融合，为民法所吸收。[15]具体而言，一是对信赖利益及交易安全的保护。对信赖利益的保护，本来是传统商法中重要的价值理念，现在也已经成为民法的重要价值理念。二是商法的效率价值，在现代民法中也越来越受到重视。一方面，经济效益是现代市场经济的基本追求，这就决定了现代民法必须将鼓励交易、降低交易成本作为其重要任务。有鉴于此，我国合同法严格限定合同无效的事由，规定严格的合同解除程序和条件，确立合同形式自由原则等。另一方面，现代社会资源稀缺，资源的有效利用成为民法的重要任务。《物权法》第1条所规定的“发挥物的效用”就体现了效率价值。可见，从价值的体系化角度看，单独制定商法典或商事通则的必要性并不存在。[16]而且，商法规范的特点已经很难为其成为一个独立的法律部门提供很坚实的依据。“商法在实质性内容上和民法没有深刻的不同。能作为商法这个独立法律部门的基本特征的，实在不多……区别于民法实质性的独立性并不存在。”[17]

　　总之，我国民法典总则的制定应当在民商合一体例下完成。无论是民法典的基本价值还是民法总则制度的具体构建，都必须以该体例为背景进行设计。这一体例不仅有助于实现民法典的体系化，而且有助于构建科学合理的民法总则内容体系。